Del ERTE al ERE: ¿me pueden despedir tras un ERTE?

*Actualizado 2 julio 2021.

Los años 2020 y 2021 han estado, sin duda, marcados por la crisis sanitaria del coronavirus que ha generado una situación de pandemia mundial con incidencia directa, además de en otros ámbitos, en nuestra economía.

Las medidas adoptadas por parte de las autoridades para intentar frenar la propagación del virus implican, en muchos casos, la suspensión de la actividad de empresas y autónomos y con ello la imposibilidad de que los trabajadores presten sus servicios. Los sectores más afectados en nuestro país y en los que la adopción de estas medidas restrictivas ha tenido más impacto son la hostelería, la restauración y el ocio.

Como respuesta a la situación en la que nos vemos inmersos, las empresas tienen la herramienta de los Expedientes de Regulación de Empleo de caracter temporal (ERTES) que están afectando a gran número de trabajadores. Todavía hay a quien le pueden surgir muchas dudas sobre qué son los ERTE y si nos pueden despedir una vez finalizados éstos o, incluso, durante los mismos.

Las empresas y entidades afectadas por restricciones y medidas de contención sanitaria pueden recurrir a dos grandes tipos de ERTE: por impedimento o limitaciones a la actividad; y, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la COVID-19.

Tipos de ERTES

Los Expedientes de Regulación de Empleo pueden ser de tres tipos según su contenido:

• Suspensión de la relación laboral: es posible que la empresa deba cesar su actividad o incluso reducirla tanto que surja la necesidad de suspender las relaciones laborales de parte o de la totalidad de su plantilla.

En estos casos, al quedar suspendida la relación laboral, el trabajador deja de prestar sus servicios y el empresario en consecuencia se libera de la obligación de abonar los salarios.

• Reducción de la jornada laboral: Puede darse la situación de que no sea necesaria la suspensión total de la relación laboral entre empresarios y trabajadores. De ser así, se podrá acudir a un ERTE de disminución temporal de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal mensual o anual.
• ERTES mixtos: en esta categoría entrarían los expedientes en los que parte de la plantilla están en situación de suspensión del contrato de trabajo y parte de la plantilla se encuentran en situación de reducción de jornada.

En los tres supuestos, el trabajador pasará a cobrar la prestación por desempleo que será abonada por el Servicio Público de Empleo Estatal en la cuantía que corresponda de aplicar el 70 % a la base reguladora, que se calculará tomando los últimos 180 días cotizados.

En los supuestos de reducción de jornada, la prestación se abonará proporcionalmente a la jornada que se deja de realizar. No podemos olvidarnos de que la prestación por desempleo tiene unos topes mínimos y máximos que dependerán de si tenemos hijos a cargo.

La diferencia entre ERTES y ERES es el carácter coyuntural o estructural de la medida, es decir, mientras que en los ERTES la relación laboral queda suspendida y cuando finalice se reanuda el contrato de trabajo suscrito entre empresario y trabajador y este conserva todos sus derechos, los ERES implican una medida colectiva y definitiva, es decir, la relación laboral de la totalidad o de parte de la plantilla se extingue y el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades conforme a lo establecido por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Más claro, estaríamos ante un despido colectivo.

¿Puedo verme afectado por un ERE si he estado en ERTE?

En este sentido lo primero que debemos tener en cuenta es que el Real Decreto Ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivacióń económica y la protección de los trabajadores autónomos, ha prorrogado los ERTE hasta el 30 de septiembre de 2021. No sabemos si esta medida va a seguir prorrogándose, por lo tanto, debemos estar atentos a una posible nueva regulación.

En segundo lugar, advertir que mediante el Real Decreto Ley 8/2020 se estableció una medida extraordinaria de protección para los trabajadores por la cual, las empresas que hayan acudido a los ERTE deben mantener el empleo durante 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad, a excepción de las empresas en riesgo de concurso de acreedores. Este compromiso de mantenimiento del empleo se ha ido renovando en las distintas prórrogas de los ERTES Covid, incluida la aprobada en el RD 11/2021 recién mencionado.

Por otra parte, el Real Decreto 9/2020 incluyó una nueva garantía del empleo ya que dispuso que ni la fuerza mayor ni las causas técnicas, organizativas, productivas o económicas, podrían considerarse justificativas de del despido. Esta limitación continua en vigor tras la última prorroga de los ERTE.

Así y todo, la cuestión es compleja y debemos significar que estas dos medidas han dado lugar a muchas dudas interpretativas que ya se están resolviendo por parte de los Juzgados de lo Social, pero con pronunciamientos diversos. Sin entrar en mayores detalles, los ERES o despidos objetivos fundamentados en causas técnicas, organizativas, económicas y productivas podrían ser considerados como improcedentes o incluso nulos y, además, si no se ha observado el mantenimiento del empleo durante 6 meses tras un ERTE, las empresas podrían tener que devolver las ayudas concedidas.

La cuestión que sigue en el aire es ¿podría realizar la empresa un ERE o un despido individual alegando causas técnicas, organizativas, económicas y productivas que fueran ajenas a la COVID-19? En principio sí, pero la casuística es muy variada, por lo que para dar una respuesta precisa hay que analizar cada caso concreto, y esperar a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta normativa.