¿Qué es el SWAP?

Bajo la denominación de “contrato de permuta financiera”, “contrato de intercambio de tipos/cuota”, o swap en su versión anglosajona, nos encontramos ante una figura financiera sin regulación legal alguna (contrato atípico, en términos jurídicos) en virtud del cual, el cliente y la entidad de crédito intercambian pagos de interés durante un período establecido.

La dinámica del swap puede resumirse de una manera sencilla: el cliente paga un tipo de interés fijo, asegurándose de este modo una protección ante las fluctuaciones que su crédito hipotecario pueda experimentar; esta es la razón por la que la mayor parte de los suscriptores de este producto manifiestan que la entidad financiera les ofreció un seguro que protegía una hipotética subida de tipos de interés.

Sin embargo, la entidad financiera paga al cliente un tipo de interés variable que, dependiendo de varios factores, puede suponer o bien una liquidación mensual a favor del consumidor o bien un abono a favor del banco.

Este producto financiero es plenamente legítimo y en el contexto señalado, es decir, con la intención de amortiguar el hipotético incremento de tipos, la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre medidas de reforma económica, ofrece cobertura legal a las entidades para ofrecerlo.

No obstante, para que esta novedosa modalidad contractual suponga un justo equilibrio entre ambas partes, cliente y entidad, es necesario, en palabras del propio Banco de España, que éstas, las entidades financieras, estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se haya facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas; lo contrario supondría que la actuación bancaria sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias.

Dicho de otro modo; es exigible que la entidad ofrezca una detallada, completa y veraz información al cliente sobre la naturaleza jurídica del producto que se está ofreciendo, de la dinámica del mismo, sus consecuencias y, fundamentalmente, de los riesgos que el cliente asume con su suscripción; y el propio Banco de España establece una presunción de que dicha información no se ha ofrecido, al hacer recaer la carga de la prueba (documental) sobre la entidad financiera que debe acreditar, insistimos documentalmente, la existencia de dicho nivel de información. Y las consecuencias de ello no son menores.

En los últimos tiempos se está construyendo toda una doctrina judicial en relación a este producto financiero, siendo numerosas las resoluciones judiciales que están procediendo, directamente, a declarar nulos de pleno derecho los contratos de swap precisamente por no haberse respetado, a la hora de la suscripción, el nivel de información a favor del usuario legalmente exigible.

Recientemente, la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de 27 de enero de 2010, ha anulado una serie de contratos de intercambio de tipos y lo hace elaborando un interesante cuerpo de doctrina que merece la pena ser traída a colación, dada la claridad de sus términos. Así, dispone que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la concertación del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Examinada la normativa del mercado de valores, continúa la Audiencia asturiana, sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Concluye su alegato la Audiencia argumentando que no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Con anterioridad, la Audiencia Provincial de Jaén, en Sentencia de 27 de marzo de 2009, ya había apuntado en esta dirección y, declarando la nulidad de los contratos swap objeto del pleito, vino a señalar que no se había acreditado que la entidad financiera hubieras entregado al usuario de banca la documentación reglamentariamente exigible y, lo que es más importante, tampoco resultó acreditado que llevara a cabo su obligación de información previa al cliente. En este sentido, la normativa aplicable en esta materia (Real Decreto 629/1993 entonces vigente, y en la actualidad Real Decreto 217/2008), dispone que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrate. Es de mencionar, concluye la Audiencia de Jaén, que la tendencia del legislador ha sido, si cabe más proteccionista de la clientela, y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras.

En este contexto, y de cara a ofrecer un mayor grado de protección al consumidor bancario, se enmarcan las novedosas normas MIFID, que se caracterizan por establecer una obligatoria clasificación de los clientes a los que se presten servicios de inversión (clientes minoristas, clientes profesionales y contraparte elegible), para adaptar las medidas de protección a los inversores a la clasificación asignada. Así, los clientes minoristas, fundamentalmente todos los particulares que actúan como personas física o pymes reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests de idoneidad para productos de alto riesgo, como en el alcance de la documentación relativo a estos productos que ha de ser puesta a disposición de los mismos.

En definitiva, el alto nivel de protección predicable a favor del usuario de banca no es más que una proyección en el sector financiero de uno de los pilares básicos en que se asienta la normativa general de los consumidores, esto es, el derecho a toda la información relativa al producto que se adquiere o servicio que se contrata.