Separación o divorcio con hijos: ¿cómo funciona el régimen de visitas?

#Actualizado 22 noviembre 2019. Publicado 23 abril 2014. 

Cuando hay hijos de por medio, una separación o divorcio puede tornarse más complicada y surgir conflictos, aunque no tiene por qué ser así.

Siempre es recomendable, para que el proceso sea lo más eficiente y llevadero posible, estar bien informados sobre las opciones legales de las que disponemos y los pasos a seguir.

Uno de esos pasos es conocer cómo se establece y cómo funciona el régimen de visitas si los progenitores están divorciados o separados.

¿Quién define el régimen de visitas?

Cuando no hay acuerdo de los padres en caso de divorcio o separación matrimonial sobre los hijos, la adopción de medidas, entre las cuales está la fijación de un régimen de visitas y comunicación entre los hijos y el progenitor no custodio la hará el juez estableciendo el tiempo, modo y lugar de ejercicio de ese derecho.

No obstante, como son los padres los que conocen a fondo las circunstancias y problemática de sus vidas, los tribunales suelen aconsejarles a que sean ellos los que, dejando a un lado posibles resquemores y reticencias, se pongan de acuerdo, siempre pensando en el bien de sus hijos.

Desde Legálitas, consideramos que el mejor régimen de visitas, contacto y comunicación de un hijo con el progenitor no custodio debe ser el que padre y madre convengan en interés del menor, adaptándolo a sus necesidades, partiendo de que todo menor requiere para su adecuado desarrollo madurativo de la presencia de ambos progenitores, pues los hijos no se divorcian o tienen que separar de uno u otro. 

Una vez que se tenga clara esa premisa y necesidad, se ha de entender que el régimen que determine el Convenio regulador o la Sentencia contenciosa (días intersemanales, fines de semanas alternos, mitad de vacaciones escolares) es subsidiario de esos posibles y deseables acuerdos, y con el fin de garantizar con carácter mínimo el derecho irrenunciable de todo menor a no perder el contacto y vinculación con su padre y madre y con sus respectivos núcleos de familia extensa, especialmente los abuelos.

En todo caso, la libertad y flexibilidad en la fijación del régimen de visitas ha de acrecentarse cuando el hijo es mayor, ya adolescente, en torno a los 14 años, o un poco menos, en atención a su grado de madurez, discernimiento, sin que se puedan imponer en esas circunstancias un régimen encorsetado, monolítico y prefijado en contra de su expresa voluntad, pues ello podría incluso ser contraproducente de cara a la consecución del mantenimiento de la deseable relación afectiva con ese progenitor no custodio. 

Hay que tener en cuenta que a partir de esas edades los hijos empiezan a tener sus propias relaciones sociales con sus compañeros de colegio normalmente y es bueno que puedan compatibilizarlas con las relaciones con sus progenitores, sin que unas pueda excluir a las otras.

¿Qué es el derecho de visitas?

El llamado derecho de visitas, regulado en el art. 94 Código Civil en concordancia con los arts. 160 y 161 CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos.

Como afirma la Sentencia de AP Madrid de 27 de diciembre de 2011, constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

No obstante, se advierte la necesidad de superar la terminología actual referida al régimen de guarda y custodia y régimen de visitas respecto a la descendencia común en cuanto ello, en ocasiones, agrava incluso el conflicto familiar existente entre los litigantes, debiendo en las resoluciones judiciales utilizarse expresiones que permitan configurar la estancia de la descendencia con cada progenitor como un reparto de la convivencia.

Así la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, introduce algunas leves modificaciones terminológicas al preferir hablar de "régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos" evitando los términos "régimen de visitas" y "progenitor no custodio".

¿Cuál es la finalidad del derecho de visitas?

Por tanto, el régimen de visitas, estancias, comunicación y relación del hijo con el progenitor no custodio, es un derecho de contenido puramente afectivo.

Su finalidad no es otra que fomentar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva de padres e hijos, pese a la separación o el divorcio, para que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres.

El art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades en relación al derecho de visitas de los progenitores.

En el mismo sentido, dispone el art. 92 CC que la pauta que de guiar las resoluciones sobre cuidado y educación de los hijos es la de su beneficio.

Así, señala la Sentencia del TS de 22 de julio de 2011 que lo importante es garantizar o proteger el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.

¿El derecho de visitas tiene relación con la patria potestad?

El derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos.

Lo que se trata de propiciar, en todo caso, es que el progenitor saliente del entorno familiar, y los familiares de éste, abuelos del niño, tíos y demás, mantengan la comunicación, compañía y visitas con los hijos menores durante ciertos periodos de tiempo y sólo cabrá la limitación y supresión de este derecho cuando surjan graves circunstancias que así lo aconsejen o existan graves o reiterados incumplimientos del acuerdo judicial regulador de tal régimen, en cuyo establecimiento siempre se estará al principio fundamental de esta materia que es el mayor beneficio de los propios hijos.

El Artículo 160 del Código Civil señala que los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública que en su caso tenga encomendada la protección de los menores. 

En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo, la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

No obstante, en todo caso es el juez es el que va a determinar el tiempo, el modo y el lugar del ejercicio de este derecho, pudiendo limitarlo o suspenderlo cuando crea que las circunstancias así lo aconsejan en beneficio o interés del menor o cuando se incumplan grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.