La custodia de los hijos cuando no hay matrimonio

Septiembre es uno de los meses del año en el que se registra un mayor número de consultas de separación y divorcio. Un proceso que afecta directamente a los hijos menores de edad que puedan existir fruto de esa relación. Pero ¿qué ocurre con la custodia cuando no hay matrimonio entre los padres?

Explicamos cómo se regula este procedimiento cuando se produce el cese de la convivencia en una relación de pareja y qué ocurre con la pensión de alimentos cuando las circunstancias económicas del progenitor se ven afectas por una crisis económica.

¿Quién se queda con los hijos si no hay matrimonio ni pareja de hecho?

Tras el cese de una relación, se debe acudir al procedimiento judicial de medidas paternofiliales para regular los efectos que esa separación producirá en los hijos. Así, aunque no exista matrimonio, procesalmente se aplican los mismos criterios que para la separación o divorcio prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil sin que exista ninguna diferencia entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En este sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2004 admitiendo que "en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil, al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimonial[…]”.

¿Cómo se lleva a cabo el procedimiento judicial?

Este tramite puede realizarse de dos maneras:

• De forma amistosa, mediante un procedimiento de mutuo acuerdo, donde serán los miembros de la pareja quienes aporten al Juez una propuesta de las medidas a acordar (convenio regulador). Siempre a través de demanda judicial de medidas de mutuo acuerdo que ha de ser dirigida por Letrado y presentada por Procurador.
• De forma contenciosa, siendo el juez quien declare las medidas que se tendrán que aplicar sobre la guarda y custodia de hijos y ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas, comunicación y estancia, pensión alimenticia y uso de la vivienda familiar, cuestión esta última que no ha sido pacífica entre la doctrina y ha dado lugar a jurisprudencia heterogénea. 

En el convenio regulador se debe incluir cómo será la custodia de los menores, el régimen de visitas, la atribución del uso de la vivienda, si se va a establecer una pensión de alimentos, etc.

¿Cómo se establece la pensión de alimentos si no hay matrimonio?

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como establece el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil. 

Esto es, independientemente de las circunstancias personales o laborales que tengan los progenitores, los hijos tienen necesidades diarias que atender comprendidas en la pensión alimenticia (comen todos los días), y el derecho a comunicar y estar con sus progenitores, que es el interés que se protege en todo procedimiento de separación o divorcio, de medidas familiares de hijos no matrimoniales,  por lo que no es intercambiable el hecho de pagar más o menos, para permanecer con los hijos más o menos. 

Sin embargo, no es infrecuente que uno o ambos progenitores se encuentren en una mala situación económica que les impida hacer frente a su obligación alimenticia. Recientemente el Tribunal Supremo ha sentenciado que en casos de penuria económica del padre, lo normal será reducir la pensión a un mínimo, denominado “mínimo vital”, que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles del menor, y sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, podrá acordarse la suspensión de la obligación, y ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. Del mismo modo, si la situación del progenitor alimentante es de total insolvencia, el progenitor custodio podrá que sean los abuelos los que hagan frente a la pensión de alimentos.

Convenio regulador en custodias sin matrimonio

Todo convenio regulador deberá de establecer las obligaciones del padre y madre respecto a los derechos de sus hijos. Incluye:

• La custodia: quien se hará cargo del menor o si se trata de una custodia compartida, se harán cargo ambos progenitores, distribuyendo el tiempo más o menos al cincuenta por ciento.
• También regulará el régimen de visitas, así como los periodos vacacionales.
• Patria potestad; como responsabilidad parental, que en principio siempre será compartida entre ambos progenitores, salvo excepciones muy puntuales.
• La pensión alimenticia: garantizando así la correcta manutención del menor. Esto incluye los gastos relacionados con el alimento, el vestido, educación y vivienda. Deberá ser abonado por el progenitor que no tenga la custodia del menor. No obstante, en caso de custodia compartida también puede dar lugar a establecer pensión de alimentos, cuando uno de los progenitores tenga una diferencia de ingresos significativa que le impida poder hacer frente a las necesidades del menor de una forma solvente.

¿Qué sucede si un progenitor atraviesa una mala situación económica?

Es frecuente que uno o ambos progenitores se encuentren en una mala situación económica que les impida hacer frente a su obligación alimenticia. En ese caso, recientemente, el Tribunal Supremo ha sentenciado que, en los casos de penuria económica, lo normal será reducir la pensión a un mínimo denominado ‘mínimo vital’ que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles del menor y, sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, podrá acordarse la suspensión de la obligación. Si esto sucede, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se debería volver a la situación inicialmente adoptada, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Del mismo modo, si la situación del progenitor alimentante es de total insolvencia, el progenitor custodio podrá determinar que sean los abuelos los que hagan frente a la pensión de alimentos.

¿Y si las circunstancias económicas del progenitor alimentante se ven afectas por una crisis económica?

Aunque las medidas se hayan aprobado judicialmente en sentencia o convenio regulador, si las circunstancias económicas del progenitor alimentante cambian negativamente por situación de desempleo, por una crisis económica que le obligue a buscar un nuevo trabajo con ingresos inferiores o por el hecho de que afecte directamente a su negocio, existe la posibilidad de que la pensión de alimentos se reduzca.

Para ello, es necesario llevar a cabo una modificación de las medidas, que puede ser de mutuo acuerdo, a través de la confección de un nuevo convenio regulador aprobado por el juez o contencioso, a través de la interposición de la correspondiente demanda de modificación de estas medidas.

Es importante tener en cuenta que las medidas adoptadas en sentencia en un procedimiento contencioso o en sentencia recogidas en el convenio regulador firmado de mutuo acuerdo se pueden modificar, siempre y cuando exista un cambio sustancial de las circunstancias tanto de los hijos como de los progenitores que dieron lugar a las medidas inicialmente adoptadas, tal y como recoge el artículo 90.3 del Código Civil.

Cristina del Puerto | Abogada de Legálitas

Referencia legal:

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.