Custodia compartida: Anulada la “ley de custodia compartida” en Valencia

El artículo 92 del código civil en su apartado 5 se refiere a la custodia compartida, indicando que “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.”

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Esta regulación ha sido matizada por parte del Tribunal Supremo, que ha establecido los requisitos que deben darse para acordar una custodia compartida y que permitirán que deje de ser una medida excepcional, pudiendo ser acordada tanto si la solicitan los dos, como si la pide uno solo, ya que se considera beneficioso para el menor cuando se cumplen los citados requisitos. Entre ellos se encuentran los deseos de los propios niños que serán oídos por el Tribunal si tienen suficiente juicio o el respeto mutuo de los progenitores en sus relaciones personales.

Aunque inicialmente era necesario informe favorable del Ministerio Fiscal, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional este requisito.

Por otro lado, el pasado 16 de noviembre de 2016 el Tribunal Constitucional anulaba en su totalidad la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Esta norma, conocida como «Ley de Custodia Compartida», establecía, entre otras cuestiones, como norma general, la custodia compartida, incluso aunque uno de ellos no estuviera de acuerdo.

La razón de la anulación de esta norma no está relacionada con una valoración de la constitucionalidad o no de la de la custodia compartida, sino con la competencia de la Generalitat para aprobar una norma que regulara este tipo de cuestiones.

El tribunal anula la ley por el mismo motivo que anulaba otras aprobadas por la Generalitat Valenciana en temas de Derecho de Familia (Régimen Económico Matrimonial Valenciano, y algunos artículos de la Ley de Uniones de Hecho): la falta de competencia de la Generalitat para regular este tipo de situaciones.

La Constitución Española permite a las autonomías regular determinados aspectos del Derecho Civil pero solo en lo que se refiere a la “conservación, modificación y desarrollo (...) de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”

Es decir, la Generalitat no tiene competencia para desarrollar normativa sobre cuestiones que no estuvieran recogidas en su Derecho Foral con anterioridad a la aprobación de la Constitución Española.

En su sentencia, el Tribunal Constitucional no ha considerado probada la pervivencia de reglas consuetudinarias en materia de relaciones paterno – filiales, lo que le lleva a declarar la falta de competencia de la Generalitat y por tanto la inconstitucionalidad de la norma.

La sentencia, en base al principio de seguridad jurídica, no afecta a situaciones que ya hubieran sido juzgadas en base a la norma cuando estaba en vigor.

En la actualidad, tanto en Valencia como en el Derecho Común, los requisitos para la atribución de la custodia compartida son los establecidos por el Tribunal Supremo. 

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