¿Qué es el testamento "Del uno para el otro"?

#Texto revisado julio 2015

Mi esposa y yo estamos pensando hacer testamento. Tenemos dos hijos pero queremos dejarnos todo del uno para el otro. ¿Cómo podemos hacerlo?

Si Uds. residen en una comunidad autónoma en las que rige el derecho común, es imposible hacer un testamento en el que se nombren herederos recíprocamente los cónyuges.

Cuando se habla de testamento entre cónyuges “del uno para el otro” lo que se suele hacer es que en sus respectivos testamentos se lega el usufructo vitalicio de todos sus bienes entre ellos.

El usufructuario no es propietario del bien, aunque puede valerse de su uso y obtener los frutos que pueda generar mientras viva, no pudiendo transmitir su propiedad (que corresponde a los hijos-herederos)

En realidad, ni siquiera podría legarse íntegramente el usufructo vitalicio al cónyuge y tal disposición tiene que ir siempre acompañada de unas previsiones muy concretas que eviten incumplir la ley.

Según la legislación vigente, los hijos no pueden ser privados de sus derechos legitimarios. En concreto, a la hora de testar, el testador tiene un tercio de su patrimonio que puede dejar a quien quiera (libre disposición); otro tercio que tiene que ir por partes iguales a los hijos (legítima estricta); y otro tercio que puede repartirlo como quiera entre los descendientes y sobre el que el cónyuge tiene el usufructo (mejora).

Teniendo en cuenta estas reglas, si se deja el usufructo vitalicio al cónyuge no se estaría conculcando lo dispuesto para los tercios de libre disposición y mejora, pero sí se contravendría lo dispuesto para el tercio de estricta legítima pues, como se ha dicho, éste tiene que ser íntegramente repartido por partes iguales entre los hijos.

Por ello, cuando los cónyuges se dejan el usufructo vitalicio recíprocamente en sus respectivos testamentos, se incluye la conocida como cautela socini en la que se establece que si alguno de los hijos no respetara el usufructo y reclamara sus derechos, estos se limitarán a la legítima estricta, acreciendo el resto a los hermanos que no impugnasen ese llamamiento.

Referencia Legal

• 808, 820 y 834 del Código Civil