Incumplimiento de custodia compartida: sustracción de menores

Qué se considera incumplimiento del régimen de custodia compartida

El sistema de custodia compartida implica repartir el tiempo entre ambos progenitores de forma equitativa de modo que ambos puedan disfrutar de la compañía del menor por períodos igualitarios.

Por tanto, el incumplimiento de la custodia compartida supone no respetar ese reparto igualitario, lo cual ocurre cuando uno de los progenitores no respeta los días y horarios establecidos de entrega y recogida del menor, evidenciando con tal comportamiento una voluntad de impedir el ejercicio de los derechos del otro progenitor; incumplimiento que también alcanza al menor, pues no debemos olvidar que también los niños tienen derecho a relacionarse con ambos progenitores.

Qué hacer ante un incumplimiento de la custodia compartida

El progenitor afectado por dicho incumplimiento podrá exigir el cumplimiento forzoso de lo pactado en el convenio regulador y la sentencia que lo aprueba mediante el proceso judicial denominado ejecución de títulos judiciales (o ejecución de sentencia). En este procedimiento judicial es necesaria la asistencia de abogado y procurador y el juzgado competente es el de primera instancia que dictó la sentencia incumplida.

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¿Un progenitor se puede llevar al hijo sin el consentimiento del otro?

Uno de los progenitores no puede “desaparecer” con el menor, sino que ambos deben saber dónde se encuentra su hijo cuando está con el otro progenitor, además de tener que respetar en todos sus términos las medidas que al respecto se hayan contemplado en la sentencia.

Para los viajes al extranjero con el menor se precisa el consentimiento de ambos progenitores (salvo que uno de ellos se encuentre privado de la patria potestad). En defecto de acuerdo, el progenitor interesado en la salida del país podrá resolver la controversia a través de lo que se denomina Acto de Jurisdicción Voluntaria, de manera que sea el juez quien autorice el viaje, tras una comparecencia donde se escucha a los dos progenitores y al menor si tiene más de 12 años.

Dicha autorización judicial se tramita ante el mismo juzgado que conoció de la separación/divorcio/medidas paternofiliales y se debe justificar las razones del viaje y acreditar fecha de salida y regreso.

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¿En qué consiste el delito de sustracción de menores?

El delito de sustracción de menores castiga al progenitor, o a los ascendientes del menor, así como a los parientes del progenitor hasta el segundo grado, que lleven a cabo el delito y que, sin causa justificada para ello, trasladen o retengan al hijo o descendiente menor fuera del alcance del otro progenitor o de la persona o entidad que tenga su guarda.

Lo que se protege es el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores.

¿En qué casos se considera un delito de sustracción de un menor?

Según el art. 255 Bis del CP se considera sustracción de un menor:

1. El traslado del menor de su residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones que tengan su guarda o custodia.
2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por una resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o se exija alguna condición para su restitución.

Según el Ministerio de Justicia, se entiende por sustracción internacional de menores aquella situación en la cual uno de los progenitores (el progenitor sustractor) de manera unilateral, es decir, sin el consentimiento del otro progenitor y sin autorización judicial, traslada o retiene a un hijo menor de 16 años desde el Estado donde éste reside habitualmente a otro Estado diferente.

Pero no cualquier incumplimiento del régimen de visitas o un pequeño retraso en la entrega del menor será un delito. Sólo los supuestos más graves dan lugar a una condena penal por delito teniendo en cuenta, además, que desde el 1 de julio de 2015 dejaron de ser infracciones penales las faltas de cumplimiento del régimen de visitas.

Quiénes pueden ser los actores de un delito de sustracción de menores?

El delito lo pueden cometer tanto el progenitor con quien no convive el menor habitualmente, como los ascendientes del menor y también los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (hermanos del progenitor, cuñados).

Cómo debo actuar y procedimiento a seguir

Lo primero será recabar pruebas de cargo, como serían los posibles testigos de los hechos, las conversaciones que se hayan mantenido con el autor de los hechos en las que reconozca su autoría, grabaciones, todo lo que tengamos a nuestro alcance y cualquier indicio de cargo que pueda ayudar a fundar una condena.

Después acudiremos cuanto antes a la policía nacional, guardia civil o juzgado de instrucción de guardia del lugar donde haya ocurrido el hecho para interponer la correspondiente denuncia.

El Ministerio de Justicia, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y el Ministerio del Interior han creado un protocolo de actuación en caso de sustracción de un menor, en el que se aconseja presentar de inmediato una solicitud de restitución ante el Ministerio de Justicia, en caso de que el país en que se encuentra el menor sea Estado miembro de la Unión Europea o un país firmante del Convenio de la Conferencia de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Los documentos que se deben a adjuntar son los siguientes:

1. Formulario de solicitud.
2. Copia del certificado de nacimiento y del libro de familia.
3. Certificado del colegio o guardería que indique de manera expresa el periodo en el que ha asistido el menor.
4. Certificado de empadronamiento y documento acreditativo de la residencia habitual del menor en España (su tarjeta sanitaria, permisos de residencia de la persona sustractora o certificados de vida laboral de la persona sustractora).
5. Cualquier resolución judicial que guarde relación con el menor.
6. Datos de localización del menor, con fotografías tanto del propio menor como del autor de la sustracción.

Cuando el menor se encuentre en un país que no sea firmante del Convenio de la Haya, en el protocolo se aconseja poner el caso en conocimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que informará a la Embajada o Consulado de España que corresponda, procediendo a evaluar la forma más conveniente de actuar.

Con frecuencia se tiene que iniciar un procedimiento judicial de restitución en los tribunales del país en el que se encuentre el menor sustraído. 

Penas y consecuencias de la sustracción de un menor

El progenitor se enfrenta a penas de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años.

Si el menor se traslada fuera de España o se impone cualquier condición: las penas se imponen en su mitad superior, es decir, de 3 años y un día a 4 años de prisión y de 7 años y un día a diez años de inhabilitación para la patria potestad.

Si el autor restituye al menor dentro de los 15 días siguientes a la sustracción, la pena en ese caso se atenúa a prisión de 6 meses a 2 años.

Si el sustractor comunica el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente el cuidado del menor, dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción, con el compromiso de devolución inmediata, que realmente se lleva a cabo, o la ausencia no supere las 24 horas, en ese caso el autor quedará libre de pena.

Referencias legales: 

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

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