Guarda y custodia ¿Híbrida?

La modificación introducida en el artículo 92 del Código Civil por la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, fijó como criterio general del régimen de custodia compartida al habilitar a los padres y al juez para acordar, en beneficio de los hijos, este régimen, cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Con ello se pretende aproximar la nueva situación originada por la ruptura al modelo de convivencia existente antes de la separación matrimonial o de la pareja, y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

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Esta posibilidad judicial se refuerza  a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 185/2012, de 17 de octubre que declara inconstitucional y nulo el inciso "favorable" en relación al informe del Ministerio Fiscal contenido hasta ese momento en el artículo 92.8 del  Código Civil, al determinar que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, le corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida teniendo en cuenta el interés superior del menor, recientemente concretado a través de Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia.

Y este es el principal fundamento de la novedosa Sentencia 313/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, de fecha 6 de octubre, por la que el Juez acuerda, empleando el interés superior del menor como directriz básica y prioritaria en los procesos de separación o divorcio y dando un paso más allá de la línea establecida por el tribunal Supremo en relación a las bondades de la custodia compartida, la adopción de un régimen de custodia compartida respecto al hijo de la pareja, y un régimen de custodia exclusiva para la madre respecto a la hija común. Nos encontramos ante un sistema de custodia diferenciada entre los dos hijos de la pareja, que se entiende por el tribunal como el más conveniente y positivo para cada uno de los hijos, y atendiendo a sus propios deseos.

Esta congruente sentencia se convierte así en el máximo exponente de la custodia compartida al diferenciar la situación de los hijos habidos. Con anterioridad a este pronunciamiento, cuando la custodia compartida no era el régimen más adecuado para todos los hijos, sobre todo en relación a los de menor edad, se rechazada respecto a todos ellos, manteniendo una unidad de criterio de cara a todos los hijos. Sin embargo, esta resolución evidencia que si la autoridad judicial debe atender al interés del menor, y éste es individual de cada uno, la situación más conveniente puede no ser la misma para unos y otros, por lo que la salvaguarda de sus respectivos intereses pasa necesariamente por establecer el régimen más adecuado para cada uno de ellos, aunque éstos sean diferentes, si con ello, como ocurre en el caso de autos, no se desvirtúa ni perjudica la unidad familiar de los hermanos, a través de los derechos de visita establecidos.

Esperemos que el resto de autoridades judiciales tomen buena nota de esta resolución y se abra definitivamente el camino hacia una mejor comprensión de lo que representa el interés superior del menor y sus necesidades en el ámbito familiar.

Irene Culebras

Abogada de Legálitas