¿Te pueden despedir por ser fumador?

El empresario, dentro de sus obligaciones que tiene en materia de prevención de riesgos laborales, tiene la obligación de adoptar medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, y en este sentido, no sólo tiene competencia de prohibir a sus trabajadores fumar en los lugares de trabajo, sino también, como titular del centro de trabajo, puede prohibir que se fume tanto en el interior como en los espacios al aire libre de la empresa. En caso contrario, el empresario podría despedir de forma procedente al trabajador que haya desobedecido la prohibición expresa de fumar en el centro de trabajo, pues ello supone un incumplimiento grave y culpable de las órdenes de la empresa tipificado en la normativa laboral.

El consumo de tabaco, como factor determinante de diferentes patologías y como causa conocida de muerte y de importantes problemas sociosanitarios, constituye uno de los principales problemas para la salud pública; de ahí, pues, la necesidad de implantar medidas dirigidas a su prevención, limitar su oferta y demanda y regular su publicidad, promoción y patrocinio.

Así la ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, en su artículo 7, que entró en vigor el día 1 de enero de 2006, regula la prohibición de fumar, entre otros lugares, en:

• Centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre.
• Centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público.
• En cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba

El empresario, dentro de su potestad de dirección y organización empresarial, puede adoptar medidas oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, pero respetando siempre los derechos fundamentales de su intimidad y dignidad, y por tanto si el trabajador como consecuencia de ser fumador, baja en su rendimiento normal o pactado, incumpliendo así los objetivos señalados como mínimos en su contrato de trabajo, y se trata de una disminución relevante, continuada y voluntaria, podría igualmente el empresario tomar alguna medida disciplinaria contra él.

Así durante las pausas que el trabajador debe y puede realizar dentro de su jornada diaria (“descanso del bocadillo”), se permite a los trabajadores salir del centro de trabajo, y así fumar, aquellos que sean fumadores en los lugares permitidos en la normativa.

No obstante, teniendo en cuenta que no en todas las empresas la pausa durante la jornada diaria se considera de trabajo efectivo (en muchas empresas esas pausas hay que recuperarlas al final de la jornada laboral), es más habitual que hagan uso de ellas, aquellos trabajadores que necesariamente tienen que salir del centro para fumar en los espacios al aire libre, que aquellos otros que no lo son.

Y esto al final en ocasiones puede generar problemas organizativos y productivos para la empresa, poniéndose en conflicto la facultad de la dirección de regular internamente las condiciones en las que debe darse la producción y la libertad del empleado para fumar.

Por ello, y partiendo del inconveniente que supone la escasa jurisprudencia relativa a la Ley 28/2005, y por consiguiente, para evitar decisiones procedentes como consecuencia de la falta de productividad, o del mayor absentismo laboral que habitualmente incurren los trabajadores que fuman, o sólo, para descartar decisiones que puedan considerarse por un juez como improcedentes,  es muy frecuente que las empresas realicen políticas de control del tabaco en los lugares de trabajo, impongan incentivos por productividad, así como implanten acciones formativas e individualizadas para la prevención del consumo de tabaco con seguimientos médicos, éstas últimas con el consentimiento expreso del trabajador.

Resumiendo lo anteriormente explicado: 

• Si en tu empresa está prohibido fumar tanto en el interior como en los espacios al aire libre te pueden despedir de forma procedente.
• Si como consecuencia de ser fumador, bajas tu rendimiento el empresario podría tomar medidas disciplinarias.
• Si en tu empresa dentro de tu jornada está establecida una pausa (“descanso del bocadillo”) en la que se permite a los trabajadores salir del centro de trabajo, puedes utilizarla para fumar. Sin embargo, hay escasa jurisprudencia sobre qué ocurre en los casos en los que las pausas hay que recuperarlas al final de la jornada y los fumadores causan problemas organizativos por un uso de las mismas.